¿Se permiten los monopolios en Costa Rica?

  Por Alan Thompson Chacón

  Abogado y Profesor de LEAD University

  Graduado en la Universidad de Costa Rica (Graduación de Honor, 1985) con una Maestría en Leyes de la Universidad de Harvard.

  Socio en la firma BTA Legal.

 

Los monopolios reducen la cantidad y calidad de los bienes o servicios ofrecidos y encarecen los precios en perjuicio del consumidor. Una duda que surge a menudo en cursos o foros donde me corresponde exponer temas de Derecho de la Competencia es por qué existen o se permiten monopolios en Costa Rica, si la Constitución garantiza la libre competencia y hay leyes que obligan a promoverla. La respuesta tiene algunas complejidades que abordo aquí de forma resumida. 

Libre competencia y monopolios estatales

El artículo 46 de la Constitución consagra el principio de libre competencia, prohíbe los monopolios privados y declara de interés público la acción del Estado encaminada a impedir prácticas monopolísticas. Ahora bien, la norma permite crear monopolios a favor del Estado o las municipalidades mediante ley aprobada por mayoría calificada de dos tercios de los votos de la Asamblea Legislativa. Además, reconoce que pueden existir monopolios de hecho y obliga a someterlos a una legislación especial.

En cuanto a monopolios estatales, los que existían en telecomunicaciones y seguros se abrieron a la competencia a partir del 2009. Como se recordará, fueron compromisos de Costa Rica en el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (Ley 8622).

Otros monopolios estatales subsisten en la actualidad como el de RECOPE, en cuanto a importación y distribución mayorista de combustibles; el de FANAL, en cuanto a producción de alcohol en el país para el consumo interno; el del ICE, en telefonía fija y en algunos eslabones de la cadena en el mercado eléctrico; el de Correos de Costa Rica, en cuanto al servicio postal universal tradicional. Los términos específicos de cada monopolio varían; en algunos casos puede ser técnicamente una concesión prevista en una ley especial que nunca se otorgó a otros concesionarios.

Concesiones de servicios públicos

Para la prestación de servicios públicos el Estado suele recurrir a la figura de la concesión o una figura contractual similar y en ocasiones designa como concesionario a una empresa privada en condiciones de exclusividad; por ejemplo, el caso de la revisión técnica vehicular. ¿Constituye esto un monopolio?

Desde un punto de vista económico, no hay duda de que hay monopolio si en un mercado el servicio lo ofrece solo una empresa. Sin embargo, la jurisprudencia ha considerado que el Estado puede seleccionar a un único concesionario para prestar un servicio público por razones de conveniencia u oportunidad, sin que se considere que se está creando un monopolio privado violatorio del artículo 46 constitucional (entre otros: Sala Constitucional, voto 04190-2005; Sala Primera de la Corte, voto 01307-2014).

El concesionario se selecciona mediante un proceso abierto de licitación pública, lo que garantiza la competencia en esa etapa, y luego el contrato queda sujeto a un plazo, a tarifas reguladas por la ARESEP y otras reglas. Además, el Estado cede la prestación, pero conserva la titularidad del servicio público, lo que hace viable la figura y la distingue de un monopolio privado, según la jurisprudencia.

Los monopolios en servicios públicos suelen justificarse en la existencia de lo que se conoce como “monopolio natural”. Es una situación de mercado en que las altas inversiones en infraestructura requeridas o las economías de escala hacen más eficiente que opere una sola empresa. Pensemos en la transmisión de electricidad, el suministro de agua potable o la operación de un puerto. Ahora bien, algunos monopolios estatales se crean por consideraciones que no tienen nada que ver con la existencia de un monopolio natural; por ejemplo, el caso de FANAL.

Aplicación de la legislación de competencia

¿Están los monopolios públicos exceptuados de la legislación de competencia? El artículo 9 de la Ley de Promoción de la Competencia (Ley 7472) exceptuaba a los monopolios estatales y a los concesionarios de servicios públicos de dicha normativa, pero eso cambió con la reciente Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencia (Ley 9736). La condición monopólica como tal subsiste si está protegida por una ley especial o una concesión en condiciones de exclusividad, pero la conducta no está exceptuada de la normativa de competencia.

Al respecto, las autoridades de competencia pueden: (i) realizar estudios y emitir recomendaciones tendientes a promover mayor competencia; (ii) impugnar ante los tribunales las leyes o actos administrativos en que se fundamente un monopolio, como lo permite ahora la Ley 9736; (iii) investigar y eventualmente imponer sanciones si detectan prácticas tipificadas como monopolísticas en relación con otros agentes económicos.

Según la OCDE, en Costa Rica subsisten 5 sectores exentos de la normativa de competencia: azúcar, arroz, café, transporte marítimo y servicios profesionales (Estudio Económico Costa Rica 2020, pp. 95-96). Son mercados en que se permite a los participantes, o a entes públicos no estatales constituidos por ellos, asignar cuotas de mercado o fijar precios, lo que choca con la normativa de competencia. La Sala Constitucional ha avalado esos esquemas y ha considerado que no son equiparables a monopolios contrarios al artículo 46 constitucional (votos 4637-1999, 4448-2002 y 1922-2004, entre otros). La Ley 9736 avanza al delimitar el alcance de la exención de esos sectores únicamente a actos expresamente autorizados en las respectivas leyes.

Monopolios privados

El Estado no puede crear monopolios privados; una medida de ese tipo sería contraria al artículo 46 inconstitucional. En concesiones de servicios públicos se ha permitido la exclusividad, como se explicó. Por otra parte, las leyes no pueden impedir que una empresa gane legítimamente participación de mercado y llegue a ser dominante, incluso a convertirse en un monopolio de hecho.

Lo que el artículo 46 constitucional indica es que los monopolios de hecho serán sometidos a una legislación especial. De ahí la existencia de las leyes sobre competencia, que otorgan a ciertos órganos públicos -la SUTEL en el mercado de telecomunicaciones y la COPROCOM en todos los demás mercados- herramientas para prevenir la formación de monopolios e investigar y sancionar prácticas tipificadas como monopolísticas.

Estrictamente hablando, monopolio implica que sólo existe un vendedor en el mercado relevante (o solo un comprador, en el caso de un monopolio de compra o monopsonio). Ahora bien, la legislación de competencia le pone especial atención no sólo a esas situaciones, que son poco comunes, sino también a las situaciones en que una empresa es dominante en un mercado. Es lo que nuestra ley llama tener “poder sustancial en el mercado relevante”. En la Unión Europea, por ejemplo, para ciertos efectos, más de un 30% de participación de mercado se considera indicativo de que una empresa tiene poder sustancial.

Lo anterior es importante, porque ciertas prácticas conocidas como de abuso de dominio o “prácticas monopolísticas relativas” en nuestra ley, son sancionables solo cuando las realizan empresas con poder sustancial en el mercado. Ello incluiría a entes públicos o empresas que ostenten condición de monopolio en un mercado ya sea por ley, concesión u otras circunstancias. Cabe indicar que la OCDE ha llamado la atención sobre la existencia de mercados altamente concentrados en Costa Rica (Estudio Económico Costa Rica 2020, p. 80 y ss.).

Conclusión

El principio de libre competencia es la regla en nuestra Constitución y las leyes sobre la materia, pero subsisten monopolios y la jurisprudencia hasta ahora ha sido restrictiva en la aplicación del citado principio. Ante ello, el Estado puede actuar eliminando o reduciendo barreras legales o regulatorias que limitan el acceso de competidores a los mercados. Además, las autoridades de competencia tienen importantes herramientas para promover mayor competencia e investigar y eventualmente sancionar prácticas que califiquen como monopolísticas según la ley.